王某是否具有国家工作人员身份

添加时间：2017年8月30日   来源: 南宁经济犯罪辩护律师     http://www.nnjjfzlaw.com/

基本案情：

王某，男，三十四岁，某国有总公司全资下属单位法定代表人.1998年12月 2日，其朋友李某称家中有急事，向王某个人借二十万元救急，于是王某擅自将本单位小金库里的二十万元现金借给李某，后李某迟迟未还款，2000年底，该国有总公司对其单进行审计时，才发现了这二十万元的借款，王某也意识到了问题的严重性，遂将二十万元借款从李某处要回。

二、分歧意见：

此案对于王某的挪用行为并无争议，主要分歧在于对王某的主体如何认定主要有以下几种观点：

l.王某不具有国家工作人员身份，因此其行为应认定为挪用资金罪。

理由是：王某虽然是国有（司下属单位的法定代表人，但是王本身并不具备国家干部身份，也没有表示干部身份的履历表，只是定期与总公司签订职务聘用书。作为该企业的法定代表人，王某实质上已经具备了我国公司法中关于聘任的法定要件，而且由于其只是根据聘任书的授权，全面负责该单位内部管理、经营，所以应当按照最高人民法院2000年第5号批复：“对于受委托，经营、管理国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用构成犯罪的，依照刑法272条第1款定罪处罚。”也就是说，应当按照挪用资金罪定罪量刑。

2.王某具有国家工作人员身份，对其行为应认定为挪用公款罪。

理由是：（ 1）王某虽然不具备国家干部身份，又与公司签有聘任书，但是是否具有干部身份并不是成为国家工作人员必要条件之一。（2）王某在单位的工作性质不是简单的提供劳务的性质，其与公司的关系也不是劳务关系。应当说，王某在其担任本单位法定代表人期间，具有了全面负责经营、管理单位财务的职责，就其性质而言，是一种“公务活动”、因此王某成为了该国有公司中从事公务的人员其虽然与该国有公司签订聘任书，但是这应当视为一种“委派”的行为。因此，应当依照刑法第93条第2款、第384条的规定，以挪用公款罪论处。

三、评析意见：

笔者同意上述第二种意见。本案主要的问题焦点在于对王某的身份如何界定，即对刑法第93条规定的“以国家工作人员论”如何理解，包括对从事公务和委派的含义如何理解。

l.关于“从事公务”

新刑法中关于国家工作人员的界定不再强调是否具有国家工作人员的身份，而是提出了压当具有“从事公务”的本质属性。笔者认为，刑法上的“从事公务”应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是广泛管理性，即对公共事务进行管理、包括国家事务、社会事务、集体事务、其范围涉及国家各种事务的管理；二是国家职能性，即是代表国家而进行的、它是一种代表国家进行管理公共事务的行为，而不是代表某个人，某个集体，也就是说，公务活动是国家权力的一种体现或是一种国家权力的派生。

此外，在界定从事公务时，还要严格区分“公务”和“劳务”的区别。笔者认为，劳务与公务的本质区别在于劳务活动不具有国家权力性、职能性、管理性。劳务人员不是国有资产买质上的管理者；其所从事的工作，也主要是靠提供劳力来实现的，是在负责国有资产的管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。

在本案中，王某虽然同国有公司签有聘任书，但是由于其所从事的工作主要是负责国有资产的全面的经营、管理活动，应当认定为是代表国有公司行使对本单位国有公共财产的进行经营、管理的公务行为。

2、关于对“委派”的理解

刑法第93条把国家工作人员分为国家机关工作人员和准国家工作人员、准国家工作人员包括三类：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依法从事公务的人员。

目前，我国司法实践中对受国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员在司法实践中存在着严重的分歧。按照最高人民法院2000年第5号批复：“对于受委托，经营、管理国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用构成犯罪的，依照刑法272条第1款定罪处罚。”即按照挪用资金罪论。而按照最高人民检察院《关于检察机关直接受理案件的立案标准》中的规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司。企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，利用职务便利，挪用公款，以挪用公款罪论。”而从刑法分则上看，也没有关于界定受委托从事公务的人员的主体资格法律条文。

在司法解释存在不协调而法又无明文规定的情况下，笔者认为分析这一问题的关键就在于对“委派”的认识。所谓委派，就是委任、派遣之意、具体而言；刑法第93条第2款规定中的“委派”，应当具备以下几个条件；其一，委派的主体特定，即委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位；其二委派的方式有效；即委派方与被委派方均有共同的意思表示；其三；委派的内容合法，即授权被委派方从事公务的内容没有超出委派方的职权范围；其四，委派关系具有隶属性，即委派关系一旦成立，委派方与被委派方就形成了一种行政上的隶属关系；被委派方应当接受委派方的领导、管理、监督对委派方负责；其五，委派目的的特定性，即委派的目的是为了到被委派单位从事公务活动，而非提供劳务、由此可见，本案中王某与该国有公司签有聘任书；这就意味着王某实际上具有了该单位的正式职工的身份；由其在公司授权的范围内从事经营、管理国有资物的工作，对公司负责；受公司监督。

笔者认为；将受委托人员视为国家工作人员是十分必要的。首先，国家工作人员的本质属性是“从事公务”；受委托人员由于接受了国家机关、国有公司、企业、事业单位的委托，所以使其客观上具备了“从事公务的本质特征；其次，任何公务活动的实施都代表着国家的行政权力的行使，既然法律规定了在行使一定权力的同时也应当履行一定的义务那么受委托人员一旦玩忽职守、滥用职权，必然会损害国家工作人员的廉洁形象，也同时会产生严重的法律后果，符合了刑法关于犯罪的本质的要件；再次，在实践中，由于我国人事制度改革和国企改革正在进行很多国有单位经营管理不完善，人事制度不规范，产生了大量的”非国家工作人员“，把这些人员排除在国家工作人员之外；显然是脱离实际的；既不利于保护国有资产，也不利于打击犯罪。
综上所述；笔者认为，“准国家工作人员”是我国在经济体制改革过程中的产物，在大量的国家机关、国有公司 企业、事业单位中都会存在从事公务的“准国家工作人员”、目前，在法律无明文规定，而司法解释义存在分歧的情况下，应当严格根据上述关于“准国家工作人员”的依据界定，从而才能准确的把握犯罪构成，有力打击犯罪。就本案而言，应认定王某具有“准国家工作人员”的资格，应当以国家工作人员论，对其行为应以挪用公款罪论处。